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我國民法典編纂中的幾個問題

【字體:      打印本頁    閱讀量:     發布時間:2019年03月29日    來源:中國人大網

  十二屆全國人大常委會專題講座第二十四講

  我國民法典編纂中的幾個問題

  孫憲忠

委員長、各位副委員長、秘書長、各位委員:

  中國共產黨第十八屆四中全會做出的關于編纂民法典的決定,是完善中國特色社會主義法律體系,保障人民基本權利的重大舉措。民法作用于社會經濟生活的深度和廣度為諸法之最,近現代以來,民法典編纂歷來是成文法國家法治建設的基本工程,成為有關國家立法活動中的重大事件。《中華人民共和國民法總則(草案)》已于2016年6月27日提交全國人大常委會進行初審,這標志著民法典編纂正式進入立法程序。目前我國民法典編纂工作正在順利推進,立法機關做出的關于民法典編纂工作分兩步走的工作方案,切合我國目前民法體系法律制度建設的實際狀況,也符合民法典編纂的基本規律。民法典編纂是一項宏大的法制工程,它涉及很多思想性理論性實踐性很強的問題。考慮到這項工作的復雜性和艱巨性,我們還要為它做出更多的理論準備。我自己雖然能力有限,但是非常高興地把自己學習和研究民法典編纂問題的幾點體會在這里做一個匯報。匯報的內容有三個方面:一、民法體系和我國的民事立法;二、民法典的基本內容;三、我國民法典編纂的幾個現實問題。請大家指正。

  一、民法體系與我國的民事立法

  (一)民法體系

  民法是世界各國法律制度不可或缺的部分,而且各成體系,但從立法例看,民法的立法模式大致可以分為以下兩種:

  第一,大陸法系的成文法模式,即由國家立法機關依據專門程序進行民事立法。從十七世紀開始,歐洲大陸國家紛紛開始制定民法典,其中最為著名的是《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》,它們被稱為“世界三大民法典”。日本明治維新后編纂了《日本民法典》。第二次世界大戰之后,很多國家獲得獨立,它們也都陸續制定了自己的民法典。美國和加拿大的一些州、省也編制了民法典。民法法典化運動的浪潮之所以能夠席卷世界,雖然各國具體的原因不一樣,但是有些原因是相同的。這些原因大體來說,有以下幾點:

  一是集中立法承認和保障民事權利。在民法法典化運動之前相當一段時間,在歷史上被稱為黑暗時期(Dark Time),其基本特點是神權至上、君權絕對、自然人格的等級身份制。基于神權的公共權力普遍存在著濫權和任意,而被統治者的權利被壓抑到極致。后來出現的人文主義革命和啟蒙思想運動,新興的社會階層提出了實現民事主體平等、意思自治、自己責任等原則。作為反對封建統治的工具,民法典的編纂在世界各國有極大的政治動力,獲得人民的普遍支持。

  二是通過民法典編纂,以實現立法者推動社會進步的雄心壯志。民法法典化,出現在歐洲各個民族國家從羅馬教皇手中獲得世俗國家主權時期。大家都知道拿破侖在自己成為法蘭西皇帝的加冕典禮上從教皇手中奪過皇冠、自己給自己加冕的情節。眾多書籍都記載了拿破侖《法國民法典》制定過程中,在法國參議院審議《法國民法典》的102次會議中,他至少親自在57次會議上作為主席,力推該法的制定。拿破侖正是要以此來體現自己所代表的新興力量治理國家、推動國家轉型的雄心壯志。事實上法國也就是通過民法典的實施,完成了從封建國家到現代工商業國家的轉變。德國民法編制的情形也與此類似。通過民法典編纂以推進國家治理現代化,這一點也成為后來殖民地國家獨立之后普遍的做法。

  三是統一民法,給現代工商業發展鋪平道路。民法法典化運動之前,歐洲社會的法律淵源嚴重不統一。著名學者梅汝璈先生指出,自羅馬帝國瓦解和羅馬法失效之后,日耳曼各民族各部落均挾其地方的習慣法以為治,而全歐法律種類之多,以千百計。那時僅法國一國的民法便有數百種之多。伏爾泰曾譏笑說:旅行法國者改換法律次數之多,猶如其換馬匹一樣。這種情形在德國也是一樣,現在的德國境內當時有三百六十個享有主權的邦國,他們施行完全不同的民法規則和體系。法律上的支離破碎,不但與統一的國家意識形成矛盾,而且妨礙了現代工商業和交通的發展。編纂民法典統一民法,可以有效解決這個問題。所以我們也可以看到,在民法典編纂后這些國家都成功地從農業社會轉型為現代工商業社會。

  四是依據成文法,限制立法者任意立法,限制法官任意司法。在民法法典化之前,人們普遍適用的法律是習慣法。習慣法存在著因時而異、因地而異、法律效果無法統一的弊端。受羅馬法中成文法規則的啟發,理性法學家們提出了“法律必須是寫下來的理性”的名言,指出必須把法律用成文法的方式寫下來,把立法者、司法者對于法律的認識固定在書面形式里,以限制他們任意操作,人們把這一點稱之為民法典的“形式理性”思想。形式理性思想強調法律尤其是涉及民事權利的立法必須具備完善的形式,要盡可能地從立法上實現社會對于公平正義的追求。這一思想直接推動了民法法典化運動的誕生和擴展。民法法典化運動中的這些思想,有一些可以作為我們今天的借鑒。

  第二,英美法系的立法模式,英美法系又稱普通法系,系由英國判例法發展而來,與大陸法系相對稱。在11世紀以后,英國法院對案件的審判以盎格魯撒克遜民族固有習慣及以往的判例為主要依據,形成普通法。此后又因為衡平法院的裁決,形成了衡平法。英國資產階級革命后,延續了原來的普通法和衡平法,同時為適應資本主義市場經濟的要求,開始大量制定成文法,形成普通法、衡平法和成文法并存的情況。美國的民商法制度及司法制度沿襲英國法,且英國判例迄今仍為美國法院所引用。因此,美國法淵源于英國法,形成了英美法系。英美法系國家雖然沒有采取法典的形式,但普遍制定了契約法、財產法、家庭法和侵權法等單行民事法律。大陸法系和英美法系的民法立法模式各有優點,因此自20世紀以來,兩大法系出現相互滲透和接近的趨勢,集中表現為大陸法系國家對判例的重視以及英美法系國家越來越重視制定成文法。

  (二)我國的民事立法

  我國自古以來就有成文法的傳統,但是在清末以前,我國的法律是諸法合一,刑民不分,以刑為主,沒有單獨的民事法律,更不存在民法典。清末以來,我國基本選擇了大陸法系的成文法模式,例如我國在清末編制完成了《民律草案》,又在上世紀三十年代編纂完成了中華民國民法典。自新中國成立以來,我國也一直在按照這一路徑進行民事立法。建國以來,我國曾多次嘗試制定民法典。第一次是1954年,全國人民代表大會常務委員會組織民法起草,至1956年12月完成“民法草案”,包括總則、所有權、債、繼承四編,共525條。第二次是1962年,國家立法機關開始起草民法典,1964年7月完成“民法草案(試擬稿)”。這一次的“草案”采取了“三編制”體例:第一編“總則”、第二編“財產所有”、第三編“財產的流轉”。這兩次民法立法活動均因政治運動而終止。我國改革開放后,民法的地位和作用重新受到重視。1979年11月全國人民代表大會常務委員會的法制委員會成立民法起草小組,開始新中國第三次民法典起草,1982年5月完成“民法草案”,共8編、43章、465條。第四次是在2002年,編制完成了《中華人民共和國民法草案》,在當年12月召開的全國人大常委會上進行了審議。

  值得說明的是,在新中國民法典起草制定過程中,奠定我國現行民法體系基礎的是第三次民法典起草工作。這一次立法雖然最終沒有完成民法典的起草,但制定出了民法通則、經濟合同法、繼承法等重要民事法律。立法機關此后的很多商事立法、知識產權立法也都是在此基礎上進行的。20世紀80年代的中國,經濟體制改革剛剛開始,社會生活尚處在變動之中,不具備制定一部體系完整的民法典的現實條件。因此,立法機關在民事立法方面采取了“宜粗不宜細”、“改批發為零售”的立法方針,即首先制定一批社會生活亟需的民事單行法,待時機成熟,再考慮制定民法典。實踐證明,這是一個正確的抉擇,體現了我國的立法智慧。2014年10月,黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,明確提出“加強市場法律制度建設,編纂民法典”。應當指出的是,本次是“編纂”而非“制定”民法典。編纂民法典不是制定全新的民事法律,而是對現行分別規定的民事法律規范進行科學整理,也不是簡單的法律匯編,法律匯編不對法律進行修改,而法典編纂不僅要去除重復的規定,刪繁就簡,還要對已經不適應現實情況的現行規定進行必要的修改完善,對社會經濟生活中出現的新情況、新問題做出有針對性的新規定。改革開放以來,我國已經制定了民法通則、繼承法、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法等一系列民事法律,修改了婚姻法,在經濟社會發展中發揮了重要作用。從各方面看,編纂民法典已經具備了較好的主客觀條件。

  (三)編纂民法典的必要性

  與大陸法系其他國家制定民法典的背景不同,我們現在編纂民法典是在國家政治制度和經濟制度已經穩定,人民權利保障的法律已經基本形成體系的情況下展開的。在這一時代背景下編纂民法典,意義重大。

  首先,編纂民法典是實現國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措。民法與國家其他領域的法律規范一起,支撐著國家治理體系。通過法典編纂,進一步完善我國民事法律規范,對提高國家治理能力具有重要意義。

  其次,編纂民法典是維護最廣大人民根本利益的客觀需要。民法規范人身關系和財產關系,與人民群眾關系極其密切。通過編纂民法典,健全民事法律秩序,加強對民事主體合法權益的保護,有利于維護廣大人民群眾的切身利益。

  第三,編纂民法典是形成完備的社會主義市場經濟制度體系的必然要求。通過編纂民法典,完善我國民商事領域的基本規則,亦為商事活動提供基本遵循,有利于健全市場秩序,維護交易安全,促進社會主義市場經濟健康發展。

  此外,從民事立法的體系化、科學化角度看,編纂民法典也十分必要,原因在于:

  一是現行民法通則的不少內容被其他法律替代,有的不再繼續發揮作用。由于民法通則的制定時間比較早,隨著改革實踐和后來立法的發展,民法通則當中關于企業法人制度的內容多被公司法等法律替代,財產法的內容多被物權法、合同法、知識產權立法等法律替代,侵權責任制度部分被侵權責任法等法律替代,涉外民事法律適用部分被涉外民事關系法律適用法替代,另外該法中聯營等規定早已失去制度價值。民法通則對促進和保障改革開放居功至偉,但是其內容有的已經過時,需要與時俱進修改完善。

  二是調整市場經濟活動的主要立法中出現的不協調和疏漏的地方,需要從體系上整合。比如1999年頒布的合同法和2007年制定的物權法,在某些條款上存在一些不協調的地方,需要民法典進行整合。另外司法實踐意義較強的最高法院司法解釋,也與上述法律不完全一致。因此,利用民法典的編纂,實現這些規則的系統整合,是必須要做的事情。

  三是涉及民事權利的立法,上位法與下位法之間的關系不協調,需要體系整合予以改進。目前我國涉及民事權利的立法,包括全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規共有200多個。這些法律法規,有一些是改革開放初期甚至改革開放之前制定的;一些法律法規制定的出發點是為了強化社會管理。民法典的編纂雖然不是要修改這些法律法規,但是可以對它們發揮“上位法規則”的體系化效應,以此達到充分承認和保護民事權利的目的。

  四是發揮法典化的系統化效應,防止立法碎片化和枝節化。民法典編纂之后,它作為民法的一般法,可以帶動民法特別法,形成一般法和特別法構成的體系,體現制定法的形式理性。在民法通則立法時,立法機關提出了“宜粗不宜細、宜短不宜長、成熟一個制定一個”的立法策略,這一策略在改革開放初期是正確的,但也有些不得已,已經開始產生立法碎片化枝節化的問題。比如,一些有必要制定的法律中,出現了只顧自己的體系完整而不顧及其他立法的情形。人大代表提出的立法議案、一些學者提出的立法建議所表現出的立法碎片化傾向則更加嚴重,所以立法機關承受的碎片化枝節化的壓力也比較大。李適時主任在民法總則草案的立法說明中提出立法應該“講法理、講體系”,這一點我認為十分重要也十分必要,編纂民法典就是這一原則的體現,而且也是解決這些問題的最佳方案。

  總體而言,民法典編纂是我國現實法律制度發展的必然,中央在我國新的發展階段適時提出編纂民法典,是重大的立法抉擇,我們一定要完成好這一歷史任務。

  二、民法典的基本內容

  民法典作為制定法、成文法,其各項具體制度在民法典中的體例安排應當遵循一定的邏輯。具體來說,民法各項具體制度在法典中的先后次序展開,是按照民事法律關系的理論予以處理的。也就是將民法的全部規范歸納為主體、客體、權利和義務、法律責任等民事法律關系內容的幾個方面,并按照這一邏輯來編制法典。民事法律關系理論的基本要求是各個方面的內容原則上應當具體,無論是民事主體、權利客體、民事權利義務等的內容都應當盡量具體確定。民事法律關系的具體性有助于從立法上引導民眾的行為,同時便于法官裁判時適用法律。

  (一)民法典總則的主要內容

  1.民事基本原則

  民法基本原則,是貫穿于整個民事立法,對各項民法制度和民法規范起統率和指導作用的立法方針。它是民法所調整的社會關系本質特征的集中反映,其內涵集中體現了民法區別于其他法律的特征。民法基本原則不僅是民事立法的指導方針,并且是一切民事主體應當遵循的行為準則。此外,司法機關在處理民事糾紛時,對于具體法律規范的解釋,也必須遵循基本原則。民法應當確立的基本原則包括:

  (1)平等原則。平等原則是指民事活動中一切當事人的法律地位平等,任何一方不得將自己的意志強加給對方。同時,平等原則還意味著法律應對當事人提供平等的法律保護。必須指出的是,平等原則最集中地反映了民法所調整的社會關系的本質特征,是民法區別于其他部門法的主要標志。

  (2)自愿原則。即意思自治原則,是指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內可以按照自己的意思自愿從事民事活動,為自己設定權利或對他人承擔義務,任何單位和個人不得非法干預。

  (3)誠實信用原則和公序良俗原則。民事主體可以依據自愿原則從事民事活動,但同時應當接受一定的限制。誠實信用原則要求民事主體在行使權利和履行義務時,應當誠實守信;公序良俗原則要求民事主體從事民事活動要遵守公共秩序和善良風俗。

  2.民事主體

  我國民法通則第二條規定,民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。這里的主體主要是指我國民法上的自然人和法人。但是,民事主體的類型不是一成不變的,隨著經濟社會的發展和滿足現實生活的需要,民事主體的類型由只有自然人,發展到自然人和法人,現在又發展到自然人、法人和非法人組織。

  自然人就是每一個自然存在的生物人。民法根據生于自然滅于自然的天然規律,確定自然人權利義務的取得和消滅及其法律責任。自然人的法律資格問題,包括權利能力和行為能力。權利能力是指自然人享有民事權利,承擔民事義務的資格。行為能力主要指自然人能夠以自己的行為獨立處分財產或者其他事務的能力。民法基于保護主義的思想建立無行為能力、限制行為能力的制度,目的在于避免某些心智不成熟的自然人處分其財產、從而給他們帶來損害的情形發生。未成年人一定程度上存在著心智不成熟的情況,所以民法上的無行為能力人和限制行為能力的制度主要是為了保護未成年人的利益。當然,隨著社會的進步未成年人的意思能力也會有進步,所以法律上規定的無行為能力和限制行為能力的年齡有所降低也是符合趨勢的。比如,七八歲的兒童之間交換一下價值大體差不多的玩具,或者用零花錢買零食、學習用品等處分行為,現在看來應該是正常的,不一定非要父母同意。德國、俄羅斯、巴西、朝鮮、越南和我國臺灣地區均將限制民事行為能力的年齡下限規定為6歲或者7歲。按照我國侵權責任法的規定,無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監護人承擔侵權責任。監護人盡到監護責任的,可以減輕其侵權責任。有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,從本人財產中支付賠償費用。不足部分,由監護人賠償。這里需要強調的是,民事行為能力和刑事責任能力是完全不同的概念。我國現行的民法通則和刑法對民事行為能力和刑事責任能力的要求就是不同的。民法通則按照完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力劃分了三個年齡檔次:18周歲以上為完全民事行為能力、18至10周歲之間為限制民事行為能力、10周歲以下為無民事行為能力。刑事責任能力是指行為人構成犯罪和承擔刑事責任所必須具備的刑法意義上辨認和控制自己行為的能力,不具備刑事責任能力者即使實施了客觀上危害社會的行為,也不能成為犯罪主體。刑法按照年齡也將刑事責任能力主要劃分為三個檔次,但年齡要求是不同的:16周歲以上的人犯罪,應當負刑事責任;14至16周歲的人犯故意殺人、搶劫等重罪的,應當負刑事責任;14周歲以下的人犯罪的,不承擔刑事責任。因此,民事行為能力的年齡變化并不必然導致刑事責任能力的年齡變化,刑事責任能力的年齡是否變化應當主要根據刑事領域的具體情況來決定。

  法人指的是依據法律成立的,具有民事權利能力和民事行為能力,依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織體。當代社會,法人不僅僅只是民法上的主體,而且也是社會經濟建設、科學研究、教育以及文化傳承等眾多的公共事項發展和維護職能的主要承擔者。因此,法人制度成為民法當然的立法重點。民法規定的法人制度,重點在于確定法人如何得以組織和成立、如何形成自己的意思、如何承擔自己的責任這些基本內容。簡而言之,法人是獨立的民事主體,按照其章程或者法律的規定產生并從事業務,由股東或其他成員組成的權利人會議形成民法上的獨立意思表示;由法人常設機構實施日常決策與執行;由監督機構監督其運行等;并且以其全部獨立的財產承擔法律責任。

  在這里我想專門講一下法人的分類問題。傳統民法一般首先是根據法人設立的法律根據,將法人區分為公法法人和私法法人,這一區分的主要原因在于,公法法人是依據憲法或者行政法設立的國家機關、公有事業單位、公共事業團體等,它們的財產一般來源于財政撥款,因此其法律責任尤其是破產時的責任清償必須遵守公法上的規定。公法法人只有在參加民事活動時才被稱為法人,而在承擔國家事務職能時并不被稱作法人。法人的常見類型是傳統民法所稱的私法法人,現在一般稱之為民法法人或者民商法法人,他們是民事活動的主要參加者。對于私法人如何分類,不同國家的分類是不完全相同的,有的分為社團法人和財團法人,有的分為營利性法人和公益法人,有的分為營利性法人和非營利性法人。我國學界對我國民法典選擇什么樣的法人分類模式也有不同意見。部分學者比較堅持財團法人和社團法人的分類方法。也有一些學者提出,財團法人和社團法人的概念脫離我國現實。最主要的原因是“財團”和“社團”這兩個概念與我國民眾的基本認知不盡符合。在普通老百姓看來,“財團”就是公司等營利性組織,從事的是營利性活動;“社團”就是非營利性組織,主要從事的是非營利性活動。但從傳統財團法人和社團法人的定義來看,叫“財團法人”,從事的卻是公益性的事情,如基金會等;叫“社團法人”,有些卻從事營利性活動,如公司等。我個人認為,這些分類各有利弊。我國的法人制度分類,應該根據我國的情況分析。我國民法通則確立的法人種類有機關法人、事業單位法人、社會團體法人、企業法人這幾種。隨著我國經濟社會的發展,民法通則的法人分類方法已經不能滿足實踐的需要,有必要進行調整完善。民法總則草案按照各類法人設立目的和功能上的不同,將我國的法人區分為營利性法人和非營利法人兩大類。此外,民法通則規定了自然人和法人兩類民事主體,現在民法總則草案又增加了非法人組織。原因是隨著社會經濟的發展,獨資企業、合伙企業等大量不具有法人資格的非法人組織在實踐中以自己的名義從事著各種民事活動,民法總則草案承認其民事主體地位符合現實需要。

  3.民事權利

  民事法律關系的核心內容是民事權利。傳統民法中民事權利分類可以有很多,我國民法通則將其區分為人身權和財產權兩大類。民法上的財產權,包括物權、債權、知識產權這些民法已經正面規定的類型化的權利,同時還包括一些在法律上沒有正面規定、沒有類型化,但是從侵權責任法的角度值得保護的民事權益,比如商業信譽、虛擬財產等無形財產,這些權益可以通過侵權責任法、反不正當競爭法等法律得到保護。民法調整財產權利的法律規范,比較集中地體現在物權法、合同法這些基本民事法律和公司法、專利法、商標法這些民法特別法之中。民法上的人身權,又包括人格權和身份權兩類。自然人的人格權基礎是人格自由和人格尊嚴。人格自由和人格尊嚴來自于憲法的規定,但是在單一自然人的人格受到侵害時,民法也從侵權責任法的角度,來保護自然人的人格權,并對自然人失去的利益予以物質補償。身份關系主要是指自然人在婚姻家庭之中發生的法律關系,比如夫妻相互之間的身份關系,父母子女之間的身份關系等等。自然人因為身份關系享有法定的權利,承擔法定的義務。對身份關系進行規范的主要法律是婚姻法、繼承法、收養法等。

  4.民事法律行為

  民事法律行為是指自然人、法人或者非法人組織通過意思表示設立、變更、終止民事權利和民事義務的行為。意思表示是指行為人為了產生一定民法上的效果而將其內心意思通過一定方式表達于外部的行為。意思表示作為民事法律行為中最為核心的要素,對于確定民事法律行為的效力具有重要作用。作為民法總則的一般性規定,民事法律行為是對合同行為、財產處分行為、遺囑行為等一系列能夠產生具體權利義務關系的行為的抽象和概括,這些行為都屬于民事法律行為。民事法律行為制度集中體現了民法的基本原則,是民事主體自由、自治和自律品性的集中表現。

  5.民事責任

  法律關系本身是動態的,權利義務關系也會發生變化。如果當事人不履行義務,就會產生責任問題。因此,民事責任是不履行民事義務的結果,也是對不履行義務行為的一種制裁。不同法律關系中的責任范圍、承擔方式存在重大差異。例如合同中的違約責任與侵權責任法中的恢復名譽、賠禮道歉等責任明顯不同。總則不可能對民事責任的具體內容作詳細、全面的規定,但是可以規定民事責任的一般概念和原則。總則在規定了主體、權利、行為等制度后再規定責任制度,符合法律關系理論的一般邏輯,有利于保持民事責任制度在功能和地位上的統一性。

  (二)民法典分則的主要內容

  1.物權法

  物權是指權利主體依法對特定物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。2007年,十屆全國人大五次會議高票通過了物權法,這在我國法治進程中具有里程碑的意義。物權法歷經八次審議,在內容和體系上都較為成熟,民法典編纂過程中,為了保證物權法體系的科學性和系統性,可以考慮對物權法作適度調整并修改完善,而不宜推倒重來,否則不利于保持法律的穩定性。

  2.合同法

  合同是債產生的主要原因。債是按照合同的約定或者依照法律的規定,在當事人之間產生的特定的權利和義務關系,其發生原因除了合同外,還包括侵權行為、無因管理、不當得利等。合同法主要的規范內容包括合同的訂立、效力、履行、變更、解除、保全、違約責任等內容。1999年,我國頒布了統一的合同法,這是在已有合同立法的基礎上,通過總結實踐的寶貴經驗,并充分借鑒兩大法系先進經驗制定而成的。合同法的內容豐富、體系完整,具有較強的科學性和可操作性。在民法典分則整合的過程中,可以根據國際上合同法的最新發展趨勢,充分吸收實踐中行之有效的經驗做法,合理吸收最高法院司法解釋的相關內容,使合同編的內容更加充實、完善。

  3.侵權責任法

  侵權責任法是有關對侵權行為的制裁以及對侵權損害后果予以補救的法律規范。我國2009年頒布了侵權責任法,該法對侵權的責任構成和責任方式、免責情形、責任主體的特殊情形作了規定,同時規定了包括產品責任、機動車交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物損害責任、物件損害責任等在內的具體侵權責任類型。侵權責任法對于保護民事主體合法權益,明確侵權責任,預防并制裁侵權行為,促進社會和諧穩定具有重要意義。民法典編纂過程中,為進一步發揮侵權責任法的作用,應當保持侵權責任法單設一編的基本體例,并在實踐發展的基礎上對原有法律加以補充、修改和完善。

  4.婚姻家庭法

  婚姻家庭法,是規范因婚姻家庭關系所發生的人身和財產關系的法律規范的總和,是調整婚姻家庭等基本制度所引發的社會關系的法律規范。我國1950年就頒布了婚姻法,作為調整婚姻家庭的基本規范,后來于1980年又重新頒布了婚姻法,并于2001年作了修改。但是,“婚姻法”的提法過于狹窄,不能涵蓋家庭法的內容,因此,在民法典分則整合的過程中,建議在婚姻家庭編中擴大婚姻法的內容,稱為“婚姻家庭法”。內容除原婚姻法的內容外,還應涵蓋有關父母子女關系、收養、撫養等制度。婚姻家庭法獨立成編后,可以很好地處理民法總則與分則的關系,從而使得整個民法典更富于體系性。

  5.繼承法

  繼承法是指調整因自然人死亡而發生的繼承關系的法律規范的總稱。換言之,是調整有關自然人死亡后將其遺留的財產轉移給生者的法律制度。對自然人繼承權的保護,實質上體現的是對其財產權的保護。1985年,我國頒布了繼承法,對于保護自然人私有財產的繼承權發揮了重要作用。繼承法律制度作為民法的重要組成部分,將來民法典分則中應當單列一編,內容方面應在繼承法的基礎上,結合實踐的發展作修改、完善。

  以上所介紹的關于民法典分則的主要內容,包括了物權法、合同法、侵權責任法、婚姻家庭法、繼承法。應當說明的是,民法典分則的內容并非一成不變,這些內容是在各方面已經基本形成共識,認為應當納入民法典分則的內容。除此之外,有的意見認為,應將涉外民事關系法律適用法作為分則一編納入民法典。對于這些問題,目前學界尚未形成共識,還應當繼續深入研究,廣泛聽取意見,根據理論和實踐的發展進行取舍。

  總之,民法典的總則規定民事活動的基本原則和一般性規則,在民法典中起統率性、綱領性作用;分則是在總則的指引下,規定各方面的具體制度。在分則各編已有比較成熟的立法的前提下,分則的整合工作實際上是對已有相關法律的修改、完善、提高和發展。

  三、我國民法典編纂的幾個現實問題

  (一)民法典的體例選擇

  民法涉及的內容很多,也很復雜,按什么樣的體例對這些內容進行編排是民法典編纂中應當首先解決的問題。從法國、德國、荷蘭、俄羅斯、日本、我國臺灣地區等國家和地區的民法典編纂情況看,采取什么樣的體例主要應根據各自的立法傳統、法律文化等因素來決定,不同國家和地區的民法典體例也是不完全相同的。我國民法典選擇什么樣的體例應當根據我國的國情來決定,充分考慮我國的立法現狀、立法傳統、法律文化等因素。關于民法總則草案的說明指出,我國民法典的體例將采取“總—分結構”,即民法典將由總則編和物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編、繼承編等這些分編組成,這一規劃基本合理可行,符合我國國情,也是目前學界的共識。原因在于:

  1.總則和分則相區分的結構中,民法總則編規定民法典的一般性規則,發揮著弘揚民法精神,增強民法體系性,消除法律沖突,避免條文重復,填補法律漏洞,促使法官正確適用法律等重要功能;分則對各項民事基本制度作具體規定。這既有利于民法典的體系化、科學化,也符合我國長期形成的由一般到特殊、由抽象到具體的立法習慣,還有助于法律的理解和適用。

  2.這一規劃符合民事法律關系科學原理,按照主體、客體、權利、行為、責任的邏輯一一展開,制度清晰明了。民法總則編統領民法典各編并普遍適用于民法的各個部分,是整個民法典的綱,綱舉目張。總則內容對于維持民法體系內在的協調,增強民法典的形式合理性和體系邏輯性發揮著重要作用。完備的民法總則是民法典的基礎,不可或缺,對于民法典的編纂可以起到事半功倍的效果。

  3.適應實踐需要。目前,我國民法通則中有關民法總則的相關規定已不能完全適應現實的需要。有的規定與當前經濟社會的發展狀況以及未來深化改革的方向不相適應;有的規定與合同法、物權法、侵權責任法等民事單行法的規定交叉競合,或者被后法替代;有的規定過于原則,有的內容缺失。從解決現實問題的角度看,當務之急是制定民法典的民法總則編。同時,民法總則的內容涉及民事基本原則、民事主體制度、法律行為制度、代理制度、時效制度等制度的完善。這些制度與其他各編的內容密切相關,可以說牽一發而動全身。制定民法總則編還應當注重與民法典其他各編內容的協調和銜接,兼顧對其他部分的研究論證。

  4.各分編的體例要符合民法的內在邏輯。例如物權編和合同編符合物權和債權相區分的基本原理,便于對交易生活予以引導,便于對交易案件予以準確分析和裁判。侵權責任法獨立成編,符合強化保護財產權利和人身權利的大趨勢要求。將婚姻法改名為婚姻家庭編,不但彰顯婚姻家庭的民法本質,而且更加體現立法對于婚姻家庭的特別重視,更加有利于實現婚姻家庭的和睦。繼承法從民法體系化的角度獨立成編,彰顯了對當事人私權的重視,有利于保持財產支配秩序的穩定和發展。總體而言,我國民法典編纂涉及的這一體系保持了我國的立法傳統。

  我國民法典的編纂,并不是將現有民法立法簡單地予以歸并,而是要建立一個和諧統一的內在體系,這就是我們所說的體系整合的問題。應該看到,我國立法機關多年以來一直在從事著民事法律體系整合的工作,比如擔保法的多數內容已經被整合到物權法之中;收養法整合到婚姻家庭一編之內現在也已經沒有爭議。但是編纂民法典的任務仍然是艱巨的,面臨的問題還比較多,需要解決的比較大的難點問題有:(1)如何在民法之中堅持意思自治原則、進一步完善法律行為制度的問題;(2)如何在民法總則的民事權利一章,建立可以對于民法各個特別法具有統率作用的規則問題;(3)如何協調現行合同法和物權法中一些不協調的地方,使得這兩個重要法律的相關規則和諧統一的問題;(4)如何協調民法典中的人身權制度、債權請求權制度、侵權責任制度,使得它們在保護人格權等方面能夠和諧一致的發揮作用的問題;(5)如何進一步體現當代社會婚姻家庭關系特點,建立新形勢下的和睦家庭關系的問題等;(6)如何使得立法更加符合我國民事活動的現實國情,更加符合民眾對于立法的期待的問題;(7)如何進一步提高立法科學性與規范性,如何使得立法語言更加精確、明確、統一、同一方面的問題等等。

  (二)民法典編纂中如何體現中國特色

  民法是社會生活的記載和表達,是法律體系這座“大廈”最重要的支柱之一。民法典編纂是一個國家和民族法律傳統、法治信仰和法治自信的集大成者。目前,無論是理論界還是實務界都對我國民法典的編纂表達了相當高的期待。我認為,我國的民法典要真正成為一部優秀民法典,首先就是要體現中國特色。中國特色如何體現呢?我從學者的角度提出三點想法:

  一是要體現民法典的時代性。各個國家和地區編纂民法典的時代背景是不完全相同的。正如我前文所講,法國民法典制定于從農業社會向工業社會過渡的時期,因此法國民法典相當多的內容體現了這樣的時代背景。德國民法典制定于工業社會快速發展和資本主義繁榮的時期,因此德國民法典相當多的內容也體現了這樣的時代背景。我國在二十一世紀編纂民法典,二十一世紀的中國,既有農業時代的特征,也有工業時代的特征,還有信息化時代的特征,因此,我國的民法典也應當體現這樣一個時代背景。民法典的內容和規則設計,既要滿足農業時代、工業時代的需要,也要滿足信息化時代的要求。例如現在我國互聯網飛速發展,這個領域出現了網絡侵權、網絡虛擬財產保護、大數據的保護等新情況、新問題。這些既對傳統民法理論提出了挑戰,也是民法典編纂需要解決的問題。民法總則草案“民事權利”一章中專門提到了“網絡虛擬財產”和“數據信息”的保護問題,可以說一定程度上體現了時代性。當然除了民法總則要體現時代性,接下來民法典各分編的編纂過程中也要體現這一點,例如在合同編編纂中,就要將一些新的典型合同類型納入;在物權編編纂中,可以將一些新的擔保物權類型納入;在繼承編編纂中,可以將一些新的財產類型納入可以繼承的財產范圍等。

  二是要體現民法典的民族性。民法典編纂要立足中國、面向中國,回應中國問題,歸根到底是要解決民族性問題。各國和地區的民法典編纂在這一點上概莫能外。我國民法典要體現民族性,我想主要應在兩方面下功夫:第一,要將我國的社會主義核心價值觀全面融入民法典的具體制度和內容中。如何融入呢?我很贊成關于民法總則草案說明中的提法“要將社會主義核心價值觀融入民法典編纂全過程,弘揚中華民族傳統美德,強化規則意識,增強道德約束,倡導契約精神,維護公序良俗。”例如在民法總則編中要將誠實信用、公序良俗等作為民法典中的基本原則加以規定,在合同編中將合同必須遵守的契約精神體現在合同編的各個章節中,要將我國傳統文化中的“孝”的精神體現在婚姻家庭編和民法總則編中。第二,要將我國獨有的民事制度在民法典編纂中予以完善和發展。我國社會制度和傳統使我國存在一些特有的民事制度,例如我國的農村土地承包經營權、宅基地使用權等物權制度,我國的家庭養老等婚姻家庭制度等。對這些制度要在民法典各編中予以完善和發展。

  三是要突出對民事權利的保護。正如我在上文所講,民事權利是民法典的核心內容。可以說整個民法典就是通過對民事權利的確認、民事權利的救濟等方式對民事權利進行保護的。也正因為如此,有的國家稱民法典為“權利法典”。改革開放以來,我國立法機構高度重視對民事權利的保護。鑒于“文化大革命”期間,公民的人身、財產權利任意受到踐踏和破壞的情況,1986年制定的民法通則設專門的章節對民事主體的人身、財產權利作了規定。此后制定的合同法、物權法、侵權責任法等法律對民事權利的保護也作了大量規定。但是要充分認識到,在現實生活中,民事權利的保護與老百姓的要求還是有差距的。因此,民法典編纂過程中,要通過增加民事權利的類型,強化民事權利的保護手段等方式,突出對民事權利的保護。

  (三)如何處理好民法典與其他法律的關系

  民法的內容是龐大的,但是民法典的內容是有限制的,不是任意而寬泛的,不可能“包打天下”。因此,在民法典編纂過程中,一定要處理好民法典和其他法律的關系。我的基本看法是:

  第一,應該堅持公法與私法相互區分的原則,民法典可以寫入的內容原則上應限制在私法范圍之內。民法雖然是市場經濟體制的基本法,是一般民眾權利的基本法,但是它應該遵從憲法。民法典的內容應該從民事權利的角度加以選擇,對于應該由憲法或者由公法解決的問題,民法典基本上不作規定。比如人權問題、自由問題等,都應該從憲法的角度加以解決,民法只能從單一民事主體的權利受到損害時的侵權救濟的角度做出規定。同時,對于依法行使憲法職權的行政權立法、司法權立法等問題,民法基本上也不宜規定。對于既涉及公共權力也涉及民事權利的問題,民法只能從平等主體的角度、從民事權利的角度解決民法層面的問題或者作銜接性的規定。

  第二,應該堅持一般法和特別法相區分的原則,民法典只發揮一般法的作用,應該許可民法典之外存在大量的特別法。民法雖然規范龐大,但是它已經從體系化的角度科學地解決了這個問題。這個方法,就是由民法典作為一般法解決普適性問題,由特別法來解決特殊主體、特殊權利、特殊行為或者特殊責任方面的問題,由此形成一般法和特別法組成的民法體系,并保持民法大體系的和諧統一。一般法和特別法的關系問題,在民法上早已存在。在民法法典化運動時期,曾就商法是否應該納入民法典體例的問題,在各個民法典編纂國家產生分歧。商法雖然在廣義上也是民事法律,但是因為其特征明顯,因此立法者多數都是在民法之外另行制定商法,這就是“民商分立”體例。商法在傳統上起源于商事習慣,近代商法作為成文法甚至早于近代民法。但是即便如此,也都認可商法作為民法的特別法,商法規范不足者,可以適用民法。理性法學時代,曾經產生過將商法規范納入民法典之中的立法觀點,這種觀點也曾經被一些歐洲國家立法采納,形成了“民商合一”模式。但是普遍的做法是把商法作為民法特別法,依據一般法和特別法的關系處理民法立法和商法立法。自清末以來,我國的民事立法一直采用“民商合一”的立法模式。改革開放以來,盡管我國在民法通則之外制定了公司法、證券法等一系列商事特別法,但它們仍然需要遵循民法通則確立的基本原則和基本制度。我國目前的民法典編纂,應當繼續堅持這一立法模式。

  民法體系中確立一般法和特別法的體系區分,在我國當前已經顯得十分必要。因為我國民法特別法發展很快,已經成為一個巨大的立法群體。簡要的說,民法特別法這個大群體包括三個小群體:(一)商事法群體;(二)知識產權法群體;(三)以土地權利立法為基礎的自然資源權利立法群體。這些特別法群體非常龐大,要想編制一部無所不包的民法典是不可能實現的。但是我們可以利用一般法和特別法的邏輯來處理這些法律之間的法律適用關系,即在民法總則或者民法典中建立民事權利的一般規則,對特別法中民事權利規則產生統轄作用。民法一般法和特別法之間的基本規則是特別法優先、特別法未規定者適用一般法。這個原則體現了民法對于特別法的尊重,但是特別法的規定,不能違背民法的基本原則。

  第三,應該堅持實體法和程序法相區分的原則,民法典的內容應該限制在實體法的范疇內,對程序法問題原則上不作規定。

  需要強調的是,在民法體系化指導思想基礎上編纂民法典,不會因此而無法反映社會進步。有的學者認為,民法學說體系封閉而保守,難以容納新知識新規則。但是,不論是依據民法科學還是從實踐分析,這種觀點都是一種誤解。支持現代民法典體系的法理,已經實現了科學性、嚴謹性和開放性的融合一致。社會的新發展新規則,一部分通過修改法律得到了反映,一部分通過民法典之外的法律得到了反映。比如關于保護勞動者的制度就是在勞動法中加以規定的,保護消費者的制度就是在消費者權益保護法中規定的。

  結語

  我國當前進行的民法典編纂工作是對于改革開放過程中依據民法推進我國社會進步的經驗總結,也是進一步貫徹落實依法治國原則的切實措施,是中國共產黨和中國人民建設法治社會、追求現代法制文明的具體行動。民法典的編纂意義重大,任務艱巨,但是從歷史分析的角度看,現在我們已經面臨完成這個歷史任務的最佳時期。在黨中央的領導下,在立法機關、我國社會和我國法學界的共同努力下,我們一定能夠按照規劃完成民法典編纂的世紀偉業。謝謝。

  (主講人系中國社會科學院研究員、中國法學會民法學研究會常務副會長)

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